WYJAŚNIENIE TREŚCI
SPECYFIKACJI ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓWIENIA
Dotyczy: Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pn.: Świadczenie usług pocztowych krajowych i zagranicznych, przesyłek kurierskich oraz przekazów pocztowych na potrzeby Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Szczecinie na rok 2018 w podziale na III części.
Nr sprawy: WUP.XVA.322.219.ASzu.2017
Wojewódzki Urząd Pracy w Szczecinie informuje, iż na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w dniu 3 listopada 2017 r. wpłynęły zapytania do treści SIWZ. Zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający udziela wyjaśnień:
Treść pytań wraz z odpowiedziami:
- Czy Zamawiający będzie skłonny dzielić przesyłki na obszar:
- miejscowy (obszar Miasta Szczecin),
- zamiejscowy (pozostały obszar kraju)?
Zamawiający nie dopuszcza możliwości wydzielenia korespondencji na miejscową i zamiejscową.
- Czy Zamawiający dopuszcza sytuację, w której część przesyłek zostanie nadana przez inny podmiot na rzecz i w imieniu Zamawiającego, w wyniku czego na dowodzie nadania przesyłki będzie figurował inny podmiot niż Zamawiający oraz oznaczenia Nadawcy na kopercie będą wskazywały na to, że Zamawiający nie będzie Nadawcą przedmiotowej korespondencji?
-
Zamawiający nie dopuszcza możliwości nadawania przesyłek przez inny podmiot na rzecz i w imieniu Zamawiającego.
- Czy zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca świadczący usługi w ramach niniejszego postępowania umieszczał na przesyłkach Zamawiającego znaki opłaty pocztowej innego Operatora Pocztowego?
Odpowiedź:
Zamawiający od chwili nadania przesyłek Wykonawcy, nie widzi przeciwwskazań do umieszczania na przesyłkach znaków opłaty pocztowej innego Operatora Pocztowego. Forma oznaczeń między Operatorami musi zapewnić poprawną realizację przedmiotu zmówienia.
- Czy Zamawiający wymaga aby przesyłki polecone wymienione w Rozdziale XVIII Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - Opis przedmiotu zamówienia dla Części I skutkowały:
- zachowaniem terminów o których mowa w art. 57 § 5 pkt. 2 Kodeksu Postępowania Administracyjnego;
- zachowaniem terminów o których mowa w art. 83 § 3 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi?
Czy Zamawiający może określić ilość lub procentowy udział takich przesyłek w całości zamówienia?
Odpowiedź:
Zamawiający nie wyklucza możliwości nadawania przesyłek określonych w art. 57 § 5 pkt 2 Kodeksu Postępowania Administracyjnego oraz w art. 83 § 3 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Liczba takich przesyłek będzie uzależniona od bieżących potrzeb Zamawiającego. Zamawiający szacuje, że w roku 2017 wysłano ok. 10 000 w/w przesyłek.
- Czy zamawiający dopuszcza zmianę cen usług pocztowych w trakcie trwania Umowy w przypadku ich akceptacji przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej lub w sposób dopuszczony przez Prawo Pocztowe?
Odpowiedź:
Zmiana cen usług pocztowych została przewidziana i określona w § 5 ust. 4 projektu umowy dla poszczególnych części, tj. w Formularzu nr 8, 9 oraz nr 10 do SIWZ.
- W Opisie przedmiotu zamówienia dla Części I ust. 15 Zamawiający zawarł zapis:
„Pokwitowanie odbioru przesyłki Wykonawca będzie zwracał Zamawiającemu niezwłocznie do doręczeniu przesyłki, nie później jednak niż 15 dni od dnia doręczenia (..)”
Na podstawie art. 47 ustawy Prawo pocztowe Minister właściwy do spraw łączności określił warunki wykonywania usług powszechnych, obejmujące m. in. wskaźniki czasu przebiegu przesyłek w obrocie krajowym (Rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013r w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora wyznaczonego (Dz. U. z 2013r, poz. 545). W załączniku nr 1 do wymienionego Rozporządzenia określony został czas przebiegu przesyłek listowych niebędących przesyłkami listowymi najszybszej kategorii (m. in. potwierdzenie odbioru) na poziomie D+5 (97% przesyłek) oraz D+3 (85% przesyłek), gdzie D+X oznacza liczbę dni od dnia nadania przesyłki do dnia jej doręczenia. W załączniku wskazano również udział liczby przesyłek pocztowych doręczonych w określonym terminie do ogólnej liczby nadanych przesyłek pocztowych, wyrażony w procentach.
Ze względu na wskaźniki procentowe, zgodnie z którymi Wykonawca, będący operatorem wyznaczonym, zobowiązanym do stosowania wymienionego Rozporządzenia, nie jest zobligowany do zachowania terminu 15-dniowego w 100%, Wykonawca wnioskuje, aby Zamawiający zmodyfikował zapis dotyczący terminu doręczania potwierdzeń odbioru oraz uwzględnił przepisy Rozporządzenia.
Wykonawca zwraca się z wnioskiem o zmianę zapisu na:
„Pokwitowanie odbioru przesyłki Wykonawca będzie zwracał Zamawiającemu niezwłocznie do doręczeniu przesyłki.”
Odpowiedź:
Z uwagi, iż przytoczone Rozporządzenie odnosi się do doręczania przesyłek (nie zwrotu) i jednocześnie nie określa maksymalnego czasu przebiegu przesyłek pocztowych w obrocie krajowym, Zamawiający podtrzymuje zapis zobowiązujący Wykonawcę do zwrotu pokwitowania odbioru przesyłki, przy jednoczesnym wydłużeniu terminu granicznego zwracanego pokwitowania do 15 dni od dnia doręczenia.
- W zakresie zasad oceny ofert Zamawiający przewidział trzy elementy podlegające ocenie: cena w kryterium wysokości, godziny odbioru przesyłek oraz upust procentowy od ceny ogólnej wystawianej na fakturach. W związku z powyższym powstaje wątpliwość co do racjonalności wprowadzenia kryterium oceny oferty w postaci upustu procentowego od ogólnej ceny na fakturze, w przypadku istnienia kryterium wysokości ceny (waga 60% cena najniższa). Składający ofertę już w oferowanej cenie jest w stanie skalkulować swój koszt wykonania usługi w całości mając na względzie również element konkurencyjności i atrakcyjności na rynku. Wprowadzenie kryterium oceny ofert w postaci upustu procentowego ma racjonalne znaczenie i sens w przypadku stałych cen usług lub towarów na rynku np. w przypadku cen paliwa, cen biletów komunikacji. Ale nawet wówczas stosuje się wyłącznie w zasadach oceny ofert kryterium upustu procentowego. Jednocześnie wprowadzenie w zasadach oceny kryterium procentowego z przyznawaniem punktacji w zależności od wysokości upustu tj. np. 5 punktów za upust procentowy w wysokości od 6% do 10% nie zawsze doprowadzi do wyboru korzystniejszej oferty, gdyż składający ofertę nie będzie miał interesu w tym, aby dać upust większy niż 6% w tym przedziale punktowym skoro i tak zostanie mu przyznane 5 punktów. Ponadto dający upust 10 % faktycznie będzie dawał korzystniejszą ofertę, ale nie będzie w związku z tym oceniony wyżej, gdyż i tak maksymalnie w tych granicach upustu otrzyma 5 punktów.
Mając na uwadze powyższe zastosowanie proponowanych zasad oceny oferty nie zawsze doprowadzi do wyboru oferty rzeczywiście najkorzystniejszej dla Zamawiającego.
Dlatego też Wykonawca stawia pytanie: Czy wobec powyższego Zamawiający przewiduje dokonanie zmiany zasad oceny ofert poprzestając wyłącznie na kryterium najniższa cena oraz godzina odbioru przesyłek, pomijając we wszystkich trzech częściach kryterium upust procentowy?
Odpowiedź:
Zamawiający nie przewiduje dokonania zmiany zasad oceny ofert dla poszczególnych części.
- W formularzu nr 9 § 1 ust. 3 Zamawiający wskazuje na odbiór raz dziennie przesyłek przygotowanych do wyekspediowania z siedziby Zamawiającego. Natomiast w Opisie przedmiotu Zamówienia dla części II ust 4, 5 Zamawiający wskazuje, iż będzie zgłaszał zlecenia odbioru za pośrednictwem strony internetowej.
Prosimy o ujednolicenie zapisu czy Wykonawca ma codziennie stawiać się po przesyłki czy tylko na wezwanie Zamawiającego ?
Odpowiedź:
Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ w Opisie przedmiotu Zamówienia dla części II ust 4, 5 Zamawiający wskazuje, iż będzie zgłaszał zlecenia odbioru za pośrednictwem strony internetowej.
Dokonując jednocześnie modyfikacji w Formularzu nr 9 do SIWZ w § 1 ust. 3 poprzez wykreślenie zapisu Wykonawca zobowiązuje się do odbioru przesyłek raz dziennie przesyłek przygotowanych do wyekspediowania, z siedzib Zamawiającego w godzinach ………………….., zgodnie z formularzem oferty cenowej stanowiącym Załącznik nr 3 do niniejszej umowy.
- W formularzu nr 1 dla części I Zmawiający wskazał przesyłki co do których brak określenia Gabarytów (wymiarów przesyłek). Dla potrzeb prawidłowej kalkulacji kosztu zwracamy się z prośbą o ich wskazanie.
Dla ułatwienia podajemy wymiary: Gabaryt A to przesyłki o wymiarach: Minimum - wymiary strony adresowej nie mogą być mniejsze niż 90X140 mm, Maksimum – żaden z wymiarów nie może przekroczyć: wysokość 20 mm, długość 325 mm, szerokość 230 mm; Gabaryt B to przesyłki o wymiarach: Minimum - jeśli choć jeden z wymiarów przekracza wysokość 20 mm, długość 325 mm lub szerokość 230 mm, Maksimum - suma długości, szerokości i wysokości 900 mm, przy czym największy z tych wymiarów (długość) nie może przekroczyć 600 mm).
Odpowiedź:
Zamawiający nie prowadzi ewidencji wymiarów przesyłek, jednak jest w stanie stwierdzić, iż większość przesyłek wychodzących z siedziby Zamawiającego umieszczanych jest w koperty C5.
- Wnosimy o uzupełnienie formularza nr 1 dla części I o usługi:
- zwrot przesyłki rejestrowanej po wyczerpaniu możliwości doręczenia w obrocie krajowym oraz rozbicie ilości na poszczególne przedziały wagowe
- zwrot przesyłki rejestrowanej z potwierdzeniem odbioru po wyczerpaniu możliwości doręczenia w obrocie krajowym oraz rozbicie ilości na poszczególne przedziały wagowe
- zwrot przesyłki rejestrowanej po wyczerpaniu możliwości doręczenia w obrocie zagranicznym,
Brak wskazania i modyfikacji w/w pozycji uniemożliwi Wykonawcy złożenie prawidłowej oferty cenowej.
Odpowiedź:
Zamawiający podtrzymuje zapisy zawarte w Formularzu nr 1 dla Części I.
- Informujemy, iż z dniem 1 stycznia 2014 roku weszła w życie zmiana do artykułu 13 Światowej Konwencji Pocztowej, która polega na rezygnacji krajów członkowskich Światowego Związku Pocztowego ze świadczenia fakultatywnej usługi polecenia dla przesyłek ekonomicznych. Tym samym, została zlikwidowana kategoria ekonomiczne przesyłki listowe polecone w obrocie zagranicznym. Usługa przesyłka polecona jest świadczona wyłącznie jako usługa priorytetowa. Przedmiotowe usługi zostały wykazane przez Zamawiającego w Formularzu nr 1 dla Części I (Zagraniczna przesyłka polecona ekonomiczna do krajów Europy oraz Zagraniczna przesyłka polecona ekonomiczna z potwierdzeniem odbioru do krajów Europy).
W związku z powyższym wnosimy do Zamawiającego o modyfikację załącznika w ww. pozycjach
Odpowiedź:
Zamawiający informuje, iż dokonuje modyfikacji w Formularzu nr 1 dla Części I w powyższym zakresie.
- W formularzu nr 1 dla części I Zamawiający zawarł zapis „Rodzaj przesyłek określonych w kategorii „KRAJOWA przesyłka polecona ekonomiczna nadana za pośrednictwem Operatora Wyznaczonego” dotyczy przesyłek „terminowych” o których mowa w art. 57 § 5 pkt 2 Kodeksu Postępowania Administracyjnego oraz w art. 83 § 3 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Do jakich przesyłek odnosi się przytoczony zapis, ponieważ nie zostały one wykazane w tabeli nr 1.
Odpowiedź:
Informacje znajdujące się w tabeli nr 1 oznaczone symbolami „*” „**” „***” są ogólne, dotyczą wszystkich wymienionych przesyłek wskazanych w tabeli nr 1 i mogą mieć do nich zastosowanie, jeśli zaistnieje taka okoliczność.
- W Formularzu nr 2 dla Części II w tabeli nr 1 wyszczególniono pozycję: usługa zwrot dokumentu.
Czy przedmiotowy dokument ma zostać zwrócony również przesyłką kurierską, czy może zostać zwrócony przesyłką poleconą?
Formę zwrotu dokumentu Zamawiający pozostawi Wykonawcy. Jednakże zwrotu dokumentu należy dokonać w terminie określonym w punkcie 26 Rozdziału XVIII SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia dla Części II.
- Czy Zamawiający wyraża zgodę, aby zapisy Umów uwzględniały zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w poniższych przypadkach:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę.
Zwracamy uwagę, że nawet Umowy zawierane na okres krótszy (mniej niż 12 miesięcy), bywają
w pewnych okolicznościach (przykładowo w okresie na przełomie roku) wrażliwe na wpływ czynników makroekonomicznych, zatem konieczność zawierania postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy jest jak najbardziej uzasadniona.
Bez wątpienia istotnym celem wprowadzenia ww. zmian jest zapewnienie bezpieczeństwa zatrudnienia i godnego wynagrodzenia wszystkim tym pracownikom wykonawcy, którzy zostali zaangażowani do realizacji określonego zamówienia publicznego. Taka postawa pozwoli wzmocnić nie tylko rynek pracy, ale także prawidłową wycenę ofert oraz sposób realizacji zamówienia. Troska o należyte wynagrodzenie wykonawcy niejednokrotnie może się przełożyć na jakość oraz efektywność realizowanych przez wykonawców zamówień, o którą od dawna tak bardzo zabiegają instytucje zamawiające.
Odpowiedź:
Zamawiający podtrzymuje dotychczasowe zapisy SIWZ.
- W formularzu nr 8 do SIWZ w § 4 ust 2 Zamawiający umieścił zapis: „ (…) w wysokości 0,04% całkowitej wartości Umowy określonej w § 2 ust. 1 Umowy w przypadku każdorazowego odbioru przesyłki po terminie określonym w § 1 ust. 3 niniejszej Umowy,(…)”
Wykonawca zwraca się prośbą o zmianę zapisu na:
Zamawiającemu przysługuje kara umowna za niezgłoszenie się po odbiór przesyłek w oznaczonym dniu, w wysokości 200% opłaty za jeden odbiór.
Odpowiedź:
Z uwagi, iż zapis w § 1 ust. 3 umowy dla Części I dotyczy godzin w jakich Wykonawca zobowiąże się odbierać przesyłki w ramach przyjętego kryterium Godziny odbioru przesyłek dla Części I oraz ma istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, zapis ten pozostaje bez zmian.
- W formularzu nr 9, § 4 ust. 1, 2, Zamawiający umieścił zapis o potrącaniu kar umownych „(…) z jednostkowego wynagrodzenia należnego Wykonawcy”.
Płatność za zrealizowane usługi zgodnie z warunkami Umowy jest obowiązkiem Zamawiającego. W przypadku niewłaściwego wykonywania usługi Zamawiającemu przysługuje prawo złożenia reklamacji na jakość wykonanych usług min. zgodnie z zapisami Prawa Pocztowego, Regulaminów świadczenia usług Wykonawcy w określonym terminie, który nie będzie się zamykał w okresach rozliczeniowych. Tak więc potrącanie przez Zamawiającego należności z tytułu kar umownych nie jest możliwe przed rozpatrzeniem reklamacji i wprowadza wiele niejasności w rozliczeniach pomiędzy stronami. Prosimy więc o wykreślenie ww. zapisu.
Odpowiedź:
Zamawiający nie wyraża zgody na wykreślenie w/w zapisów. Zamawiający dokonuje jednak modyfikacji w Formularzu nr 9 do SIWZ poprzez wprowadzenie zapisu Potrącanie przez Zamawiającego należności z tytułu kar umownych, o których mowa w § 4 ust 1, 2 następować będzie po pozytywnym rozpatrzeniu wniesionej reklamacji.
- W Formularzu nr 9 projekt Umowy w § 4 ust. 1 „Zamawiający zastrzega sobie prawo do potrącania kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy w wysokości 20 % należnego wynagrodzenia Wykonawcy przysługującego z tytułu jednostkowego zlecenia (...)”
Informujemy, iż w przypadku niewłaściwego wykonywania usługi Zamawiającemu przysługuje prawo złożenia reklamacji na jakość wykonanych usług min. zgodnie z zapisami Prawa Pocztowego oraz Regulaminów świadczenia usług Wykonawcy. Tym samym należy uznać, że naliczanie kary umownej z tego tytułu jest niezasadne. Prosimy o wykreślenie wskazanego zapisu.
Odpowiedź:
Zamawiający nie wyraża zgody na wykreślenie w/w zapisu. Zamawiający wprowadza jednak zmianę zapisów w Formularzu nr 9 projekt Umowy dokonując stosownej modyfikacji w § 4 ust. 1 poprzez zmianę zapisu na: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do potrącania kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy w wysokości 20 % wartości przesyłki przysługującej z tytułu jednostkowego zlecenia (...)”
- W Formularzu nr 10 projekt Umowy w § 4 ust. 3, Wskazany zapis nie dotyczy przekazów pocztowych, wnosimy o jego usunięcie.
Odpowiedź:
Zamawiający przychyla się do wniosku wprowadzając modyfikację treści SIWZ w tym zakresie.
- W Formularzu nr 10 projekt Umowy w § 1 ust. 4 Widnieje zapis:” Rozliczenie przekazu zostanie potwierdzone fakturą Vat wystawioną jako „opłacona” na koniec (…) - zapis ten stanowi, iż Zamawiający za nadanie przekazów będzie uiszczał opłatę „z góry” natomiast zapis ujęty w § 2 ust. 6 zaprzecza powyżej wskazanemu.
Czy zapis zawarty w § 2 ust. 6 dotyczy przekazów „zwrotnych” ?
Odpowiedź:
Zamawiający informuje, iż rozliczenie przekazu zostanie potwierdzone fakturą Vat wystawioną jako „opłacona” na koniec okresu rozliczeniowego. Zamawiający wykreśla zapis ujęty w § 2 ust. 6 dokonując w tym zakresie stosownej modyfikacji.
- Wykonawca prosi o rozważenie wykreślenia, ewentualnie miarkowania kar umownych. Przewidziane przez Zamawiającego kary są niewspółmiernie wysokie do wartości zamówienia oraz do czasu trwania umowy. Poziom kar umownych jest zbyt wygórowany w stosunku do wskazanych nieprawidłowości stanowiących podstawę ich naliczenia.
Wykorzystywanie przez Zamawiającego - będącego silniejszą stroną stosunku prawnego powstającego w wyniku udzielenia zamówienia - jego pozycji do zastrzegania na swoją rzecz kar umownych, których wysokość jest wygórowana jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a tym samym winno być uznane za wykraczające poza dopuszczalne zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego granice swobody umów. Uprzywilejowana pozycja Zamawiającego oraz zasadniczo jednostronne określanie istotnych warunków przyszłej umowy sprawia, że umowa o udzielenie zamówienia staje się niejako umową adhezyjną, podczas gdy winna zmierzać do zabezpieczenia interesów obu stron, a kara umowna nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego, ponieważ jej celem jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych na siebie obowiązków umownych.[1] Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie:
- wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 18 grudnia 1990 r. (sygn. akt I ACr 117/90) Zastrzeżenie
w umowie kary pieniężnej o funkcjach prewencyjno-represyjnych, motywujących dłużnika do wykonania świadczenia niepieniężnego w oznaczonym terminie jest na gruncie przepisów prawa cywilnego dopuszczalne, podlega jednak kontroli ze względu na ogólne zasady dotyczące treści czynności prawnych oraz wykonywania praw podmiotowych.
- wyrok Sądu Najwyższego z 11 stycznia 2008 r. (sygn. akt V CSK 362/2007) zakres odpowiedzialności
z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Z tego też względu przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej określane są przez pryzmat ogólnych przesłanek kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Granice dopuszczalnego kształtowania obowiązku zapłaty kary umownej wyznaczają także przepisy o charakterze imperatywnym.
- wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 17 grudnia 2008 r. (sygn. akt V ACa 483/08), w którym stwierdzono, że kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego.
Nakładanie kar umownych podlega zatem kontroli w kontekście ograniczeń swobody umów, obejścia prawa, jak też ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, co potwierdza orzecznictwo KIO:
- wyrok z dnia 29 stycznia 2013 r., KIO 113/13; KIO 117/13 Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 3531 k.c., dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb.
- wyrok z 4 czerwca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1126/13; KIO 1128/13; KIO 1132/13; KIO 1133/13) zgodnie
z zasadami obowiązującego porządku prawnego prawo zamawiającego do ustalenia warunków umowy ma jednak swoje ograniczenie - zamawiający nie może prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to i z zasady swobody umów (treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego) i z brzmienia jednej z najważniejszych zasad prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. (...) W niniejszym przypadku Izba stwierdziła, że zamawiający nadużył swojego prawa podmiotowego określając kary umowne na poziomie nieodpowiednim do natury tej instytucji wyrażonej w art. 483 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. (...) Zatem chociaż wysokość kary umownej może obejmować również szkody niematerialne, jak np. niedogodności dla mieszkańców powstałe w wyniku nieodebrania odpadów czy zanieczyszczenia ulic odpadami i być wysokie, (lecz nie nadmiernie przesadzone), aby spełniać funkcję motywującą do należytego wykonania umowy, to jednak nie mogą być one zupełnie oderwane od istoty kary umownej opisanej w art. 483 Kodeksu cywilnego.
- wyrok KIO 2649/11 nie jest możliwe takie ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy, w tym zarówno postanowień kodeksu cywilnego, jak też innych ustaw, w tym przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodzić się należy z argumentami, iż na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje.
- wyrok KIO/UZP 1387/10 niedopuszczalne jest nakładanie na wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi powstałe wskutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.
Należy również podkreślić, że roszczenie o zapłatę kary umownej nie powstaje, gdy dłużnikowi nie można przypisać winy i odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Natomiast kwestionowane postanowienia przewidują powstanie obowiązku zapłaty kary umownej także w związku z okolicznościami, za które wykonawca nie ponosi winy ani odpowiedzialności. Takie stanowisko potwierdza wyrok Sądu Najwyższego z 18 stycznia 2008 r. (sygn. akt VCSK 385/2007), zgodnie z którym roszczenie o zapłatę kary umownej nie powstaje, gdy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.
Dodatkowo, samą wysokość kar umownych należy uznać za nadmierną, a tym samym również sprzeczną z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowne dotyczące kar w żaden sposób nie są związane z zabezpieczeniem interesu Zamawiającego i interesu publicznego związanego z uzyskaniem jak najlepszego zamówienia. W konsekwencji Zamawiający działa z przekroczeniem swobody umów łamiąc zasady współżycia społecznego wykorzystując instytucję kary umownej niezgodnie z jej naturą i przeznaczeniem.
Ponadto, Zamawiający wprowadzając takie postanowienia narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, ogranicza konkurencję oraz utrudnia dostęp do rynku przedsiębiorcom, co może faktycznie wpłynąć na brak ofert. Na uwagę zasługuje również fakt, że wykonawca potencjalne ryzyko związane z naliczeniem kar umownych wkalkuluje w cenę oferty, co spowoduje, że złożone oferty będą mniej konkurencyjne, a Zamawiający poniesie większe koszty związane z udzieleniem zamówienia. W związku z powyższym wnosimy o wykreślenie zapisów dotyczącym kar umownych.
Odpowiedź:
Zamawiający informuje, iż wziął pod uwagę sugestie Wykonawcy, dokonując w tym zakresie stosownych modyfikacji w umowach.
- W Rozdziale III ust.5 pkt 5.2 Zamawiający umieścił zapis” Zatrudnienie wskazanej w ofercie liczby osób powinno trwać nieprzerwanie przez cały okres realizacji niniejszego Zamówienia”.
Wykonawca nie jest w stanie sprostać temu wymaganiu, ponieważ chęć świadczenia pracy przez osoby zatrudnione na podstawie Umowy o pracę nie jest od niego zależna.
Zwracamy się z prośbą o wykreślenie wskazanego punktu.
Zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 3a Pzp ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia, zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wskazane czynności zostały określone w punkcie 5 Rozdziału III, SIWZ. Wykonawca w ofercie cenowej, stanowiącej Formularz nr 1 do SIWZ wpisuje zadeklarowaną liczbę osób, które będą wykonywały działalność operacyjną, tj. doręczycieli realizujących przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający oczekuje, iż zadeklarowana liczba osób (nie konkretna osoba) będzie zatrudniona przez cały okres trwania umowy. Wykonawca zobowiązuje się do przekazywania Zamawiającemu raportów raz na kwartał (do 15 dnia następnego kwartału) obejmujących informacje o liczbie osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia. W ostatnim kwartale Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia w/w raportu wraz z wystawioną fakturą. Zamawiający będzie kontrolował, czy zadeklarowana liczba osób będzie zatrudniona na umowę o pracę. Nie ma przy tym znaczenia, czy przez cały okres trwania umowy to będzie osoba X, czy te osoby będą z różnych przyczyn się zmieniać. Nie może jednak ulegać wątpliwości fakt, że osoba/osoby wykonujące działalność operacyjną będą zatrudnione w oparciu o umowę o pracę.
[1] Wyrok KIO, sygn. akt KIO 2631/12; KIO 2655/12
